西方法學研究中結構性的缺陷

『壹』 試論述法律的局限性

法律作為一種人定的制度，自產生之日起首先便是實然的制度存在，與之相對應的應然的法或曰法的價值存在，則是一種精神的特質，無法分析其長短，只能價值評價其好壞。因此，探析法律的局限性就不能只從其應然價值本身去尋求原因，必須把法律作為一種實然的制度存在物放到整個社會機制中去觀照。從靜態意義上看，法律作為社會環境的產物，是一種存在的物自體（本文的物自體與康德所稱「物自體」並不一致，可大致理解為一個圓通的球體），是社會制度的一部分，外部意義上作為一實體與其他制度存在相互作用，內部意義上自身屬性的各要素相互作用；從動態意義上分析，法律這一物自體在其創制運行及適用解釋過程中仍不可避免地受到各種因素地影響和制約。

1、法律作為一種制度存在的外部局限性

按照馬克思主義的觀點，作為制度的法律局限性的外在影響因素首先事當時社會中作為其物質基礎的生產方式。作為制度的法律事社會「上層建築」的一部分，而上層建築則是建立在此社會的物質基礎上的。正是社會生產力和生產方式的發展才推動了社會的發展與進步，在這種發展與進步中才逐漸產生了國家及作為國家派生物的法律制度。縱觀整個社會歷史發展及法律歷史發展，生產力及生產方式的落後必然會影響作為其上層建築組成部分的法律制度的作用限度；橫觀整個當代世界，同樣的法律制度，在發達國家與發展中國家的實施卻大相徑庭，物質基礎的差別恐怕是最深層的原因。其次，作為社會構成部分的法律制度，也會受到其他社會制度的影響與制約，其中最主要的是國家政治體制。洛克在《政府論》中詳細而又不厭其煩地列舉了各種政體對民主與法治地影響，美利堅地開國元勛們則更進一步把分權理論付諸實踐。因此，政治體制地模式與法律制度地作用之長短關系顯而易見。同時，馬克思所指的制度領域與精神領域的互動也說明，法律作為一種制度化的設計或選擇，必然受到一個國家文化歷史傳統及宗教道德影響，對於這一問題的詳細研究是歷史學派開創的，對於我們目前學界提出的法治本土化也具有一定的借鑒意義。

2、法律其內部自身屬性上的局限性

關於法律自身的局限性，學界多有各種闡釋，筆者在綜合各家之說後進行了一定的邏輯梳理。

a.保守性、滯後性與進步性、穩定性相容

法律的基本社會功能就是保持社會秩序和行為規則不變，以便建立和保持一種可以大致確定的預期，從而便於人們的相互交往和行為。法律的功能和性質決定了它不可避免的保守性，當爭執發生而需要法律來處理時，法律的目的就是保護現存的秩序系統，並以國家強制力為後盾對破壞秩序的人實施懲罰和制裁，從而保護和恢復舊有的秩序。但法律又需體現出它的進步性，法律應當試圖消除社會存在的弊端，對權利、義務、權力等法律資源進行再分配，以使社會更合理，以期實現法的首要價值目標——正義。而且，法律的保守傾向由於根植於法律的性質之中，決定了法律必須是一種穩定明確的不可朝令夕改的規則體系。一旦法律制度設定了一種權利義務方案，那麼為了自由、安全和可預見性就應當盡可能避免對該制度進行不斷的修改和破壞。法律這種穩定性也不可避免地與易變的社會發展產生沖突。於是便產生了法律穩定性和社會發展的矛盾，導致法律跟不上社會發展要求的滯後。（對此一位東方學者、現代法律思想家貝賈維，對法律的缺陷也作了深刻的分析。他指出，「法律存在真實本質和真實作用的矛盾。就真實本質而言，法律反映變化著的社會現實，適應著現實發展的要求，這樣看它是進化的；就其真實作用看，法律作為社會關系的表現形式，對產生它的社會環境起著穩定性的作用，加強並捍衛各種既定秩序，排斥任何可能危及秩序的變革，就這點而言是保守的。運動和惰性，變革和保守是兩對永遠影響法律現狀和未來的因素。」

b.抽象性、模糊性與普遍性、一般性共存

法律作為維持社會秩序、解決社會沖突最主要的規范，其應當無可爭議地表現出它對不同社會情境的預見能力，法律的可預見性要求法律條文具有一般性和普遍性，能夠言簡意賅之同時又能對其效力范圍內的主體都具有約束力。可是，這些抽象的、概括的術語所表達的行為規則，又得去處理解決各種具體的、特殊的、千差萬別的事件、行為、關系，這顯然有些「強法所難」，相對於所調整的社會關系整體來講，法律是明確的規范，而針對具體案情而言，法律卻是模糊的、不確定不分明的。當我們把特殊情況納入一般規則時，任何東西都不能消除這種確定性核心和非確定性邊緣的兩重性，這樣所有的規則都伴有含糊或空缺結構的陰影。法的模糊性與法的普遍性是共存的基本技術特徵，法的普遍性本身蘊涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性與普遍性、一般性是一枚硬幣的正面與反面。

c.形式性與僵化性相伴而生

前文已說，法律是通過規則或規范術語、概念表現出來而被人們所接受的，法律可以調整的只能是人們的外部行為，建構的也只能是一種外在的形式上的秩序，法律只要求人們的行為符合法律的規定，並不過問該行為的出發點，對那些形式上合乎法律要求而內心卻並沒有接受它的人，法律並不予以追究。而且，法律是一個文本的世界，穩定的規則體系是由形式結構的完善和精緻支撐的，然而用這種完善的封閉形式結構，來約束具有無限多樣性和復雜性的社會生活，法律的呆板和僵化凸顯了出來，難以照顧到具體人和事的特殊性。（法律由於缺少的變通性而極有可能導致面對社會的多重性而變得無所適從。莎士比亞的名著《威尼斯商人》中，正義之所以柳暗花明，得以昭現，不在於法律的精妙性，而在於人[即包細亞]的智慧使法律本身柳暗花明，法律的不足恰恰襯託了人的智慧的靈活性與無窮性。）

同時，法律的僵化性還表現在過分注重程序問題，導致一些案件因程序的某一環節出現問題而難以繼續進行，以至於當事人不得不利用其它比較靈活的方式如私了、自助來解決糾紛。

3.法的運行過程中的局限

如果說，法律作為一種制度存在外部及內部的局限是法律這一物自體在實體意義上的表現，那麼法在創制適用解釋的局限則體現為法律似為一圓通的球體在運行過程（即程序）中因實體意義上的局限而導致的程序意義上的局限。具體表現為：

a.非全真性和不周延性

從哲學上，物質第一性，意識第二性，法律是人理性的精神產品，必然帶有人的主觀印跡。認識社會生活中各方面的利益關系是法律創制的必要前提，而立法者作為認識主體在認識上是有局限的，這或多或少影響到立法者對客觀利益關系的正確反映，使制定出的法律不可能完全正確反映利益關系的內在要求，完全正確對各種社會關系施以調整，即法律是非全真的。如果說非全真性是法律在認識上表現出質的局限，那麼不周延性則是法律在認識論上表現出量的局限。所謂不周延性是指應受法律調整的社會關系沒有能夠完全被法律調整。法歷史發展證明，任何想要用法律涵蓋一切社會關系的企圖都註定要失敗的，因為人類創造實在法不可能盡善盡美。它必然是不周延的。

b.依賴性

法律本身是一堆毫無生命力的規則，其歸根到底還是人的意志的體現，無論是以神或天或人民的名義。當法治由抽象的理論回歸到現實層面的操作，立法、行政、司法所對應的法律的制定、執行和解釋的過程中，人的因素如影隨形、縈繞不去。法治終究是法律精英的統治。從狹義上說，即法官的統治，也就是說，徒法是不能自己運行的，法律要實現它被人賦予的正義的價值目標，最終得通過人實現這一目標，而不是它的本身。（考察可以稱其為法治典範的美利堅，正義的最後一道屏障不是法律，而是聯邦最高法院的九名大法官。即使是啟蒙時期的思想家提出了三權分立，分權制衡的絕妙設想，然而當我們繞過其光環，卻發現三權分立也無非就是把權力的蛋糕分成了三塊，它的背後仍然擺脫不了人的因素，制衡是一個長期的在反復的較量中才能體現出的一個過程，這個過程在某一時刻總要停止一下。比如，在實際的法律操作過程中，一件案子擺在了法官的案台上，法院就要判決。雖說立法或行政機關可以任命司法官，甚至大手筆書寫法律條文，可是判決這時還是法官說話作數，不能為了「制衡」而不斷制衡。）在一個法治的國家中，笑到最後的並不是法律，而是通過制度篩選出來的法官。

而且，法律運行決不是靠自律與說教，而是在要求社會主體自覺守法的同時。以強制力作為保障實施的重要後盾正因為法律有了以強力為保證的外在約束功能。成文法才能夠不僅僅停留於意志層面而具有對社會成員行為和利益關系進行調整規范的強大作用。問題在於，這是一把雙刃劍，法律運行過程中對強力和對人的依賴，仍然不可避免地會使法律的實際運作效果與其預期日的之間產生巨大差距。甚至出現相互背離的現象。因為這種以強力為後盾進行運行的法律既可以為「性善者」所掌握而成為維護民眾福社和社會公益的「善法」。也可以為「性惡者」所操縱而成為壓制民眾自山與人權的「惡法」。追溯一下法律運作的歷史。無論是遠占的暴秦。還是近現代的納粹法西斯，「法」的強力統治一旦發揮到了極致，那麼帶給民眾的是殘暴和苦難。帶給人類的是文明退化和社會退步，個中歷史教訓發人深省。

『貳』 中國法學研究在世界法系中的地位和狀態，評價如何

沒啥地位。民商法比不過法德，程序法比不過英美，法制史比不過台灣，自己的丟的精光，學別人的怎麼都學不像。

『叄』 局限性的法律的局限性

對法律局限性的討論在西方法律思想中長達兩千多年。在早期，它表現為柏拉圖式的人治主義理論，在 當代，它成為對法律的利弊進行分析的思維視角和分析工具。法律是社會關系的反映，是對特定社會發展階段 的政治、經濟、文化、宗教、道德等的高度概括，是人類文化的重要表現形式。因此，人們對法律的認識，實 則是對社會現實的認識，這種法律觀實際上反映了人們對該社會現實的觀念和態度。世界上沒有「絕對真理」 ，人類迄今為止的歷史也不存在完美無缺的社會，所謂「理想的社會」，總是相對而言的。從發展的、「理想 的」角度來看，社會總是不完美的，是要不斷發展的，因此，反映社會現實的法律，自然也不會是盡善盡美的 ，總會存在著這樣或那樣的缺陷和局限性。
法律既是社會現實的反映，也是人類主觀認識的產物，是人類文化的表現形式，這是法律產生、存在、 變化、發展不可缺少的主客觀基礎。人類認識客觀世界的能力，從歷史長河來看，是無限的，無窮盡的，只要 人類存在一天，這種認識就不會終止。但對歷史長河中的特定社會發展階段來講，其認識能力和水平又是有限 的。正是由於人類認識能力的這種無限性和有限性的矛盾，成為法律局限性產生的認識論根源。法律的局限性 導源於人的認識的局限性。只要人類認識的有限性和無限性的矛盾及人類社會不斷變化發展進步的現實這兩大 導致法律局限性的主客觀根據存在一天，作為它們的反映物——法律的局限性也就存在一天。因此，法律局限 性可能是法理學的一個「永恆的」主題。
在特定歷史發展階段，人的認識歪曲地反映客觀世界而表現為法律上的一些缺陷，即人類在自己的認識 范疇內本應認識到而由於各種原因沒有認識到，導致法律出現本不應有的技術性缺陷和弊端，這是討論法律局 限性的重點。西方學者所列舉的許多法律局限性的表現形式和實例，大都表現為這一層面的含義。例如：法律 正在失去它的確定性和可預見性，變得更加浩繁、更加復雜和更不確定，法律失去了獨立性和自治性，訴訟費 用的高額增長對法律所造成的污染，法律應用成本的增加，法律制度缺乏效率等等。
法律是人類用來對社會進行控制、調整、規范、指導的手段，是人類追求理想社會結構和幸福生活目標 的途徑，是人類文化的結晶。「法律的作用在於保護自由、人身不可侵犯、最低限度的物質滿足，以使個人得 以發展其人格、實現其『真正的』使命。」「法律的作用是促進人類價值的實現。」法律也像其 他社會控制機制一樣不是盡善盡美的，存在著這樣或那樣的缺陷，但在人類迄今為止尚未找到其他有效和有用 的手段之前，法律仍不啻為對人類有益的工具和調整機制，是人類追求美好生活目標的有效手段。有局限性的 法律比起人治主義和無法狀態而言，還是要優越萬千倍。人治主義和無法狀態，只能導致社會專制、極權、剝 奪人的自由權利和民主權利，阻礙社會進步和發展。 同樣，任何一種有益的事物都是要付出代價的，實行法治也要付出代價，有時這種代價還很大，但是這種 代價比起無法制的代價來，還是要小得多。優良的社會管理，也應遵循功利主義原則，以較小的代價換取較大 利益。在政治社會中，法律是有成本的，以較小的成本支出換取較多的收益，是社會管理者應優先考慮的問題 ，法治便是最好的選擇。而法律的局限性，不管它表現為內部的局限還是外部的局限，也是這種代價的一種反 映。
法律的利弊和局限性本身是一個價值判斷命題。法律是一種非常復雜的社會現象，對法律利弊的評價自 然要結合具體法律制度的本質及屬性才能得出合乎事實的科學結論。法律的利弊常常表現為多面性，如同莫斯 科大學一位教授所說：法在自己的任何部分既可以成為自由的生命，也可以成為奴役和專橫的工具；既可以成 為社會利益的妥協，也可以成為壓迫的手段，既可以成為秩序的基礎，也可以成為空洞的宣言；既可以成為個 人權利的可靠支柱，也可以使專制的暴政和無法無天的局面合法化。也許，每一種法學概念的益處和社會意義 就在於通過對其他法學概念的薄弱方面的批判來闡明法本身的消極性和危險傾向。這是對具體法律制度 的作用所作的價值評判。而我們對法律局限性的研究，是在抽出其具體法律制度的本質屬性中的價值內容之後 ，在一般抽象理論的層面上，將法律僅僅視為治理社會的一種方式的前提下來探討其利弊的。 真理向前跨入一步，就成謬誤。對法律局限性的研究也是如此。站在懷疑主義的立場上，任意誇大法律的 缺陷、弊端、局限性，將法律說得一無是處，就有可能倒退到人治主義和無法狀態的舊路上去，為反法治主義 提供理論根據；而對法律局限性這一客觀存在的事實視而不見，略而不談，甚至將這一理論與反法治主義相聯 系，就難以發現法律中客觀存在的種種不足和問題，而導致立法難以完善，法律就難以進步和發展，也會從另 一方面對法律的運作帶來弊害。探討法律的局限性，正是為了糾正法律的局限性，尋求克服法律局限性的方法 和途徑，以使法律更加完備和完善，而不是以此作為攻擊法治主義的口實和根據。這就是我們應取的價值標准 。另一方面，法律局限性的客觀存在，使我們不得不提出這樣一個問題：在法律領域內，人類是否已經窮盡和 利用了所創造的已有的全部智慧？答案顯然是否定的。這就促使我們更深入地思考，不斷提高我們的認識能力 ，提高法律的有效性和有用性，克服其局限性。
在當前中國社會強調法制、倡導法制、向現代化社會（包括法制現代化）邁進的過程中，提出重視和研 究法律的局限性問題，是一個帶有「超前性」現實意義的理論問題。中國要建立社會主義市場經濟體制和社會 主義民主政治體制，首先要建立與此相適應的法律體系。國家要進行大量的立法活動，還要大量吸收、借鑒、 引進以至移植西方的法律，就應重視對法律局限性的研究，加強對具體立法的預測，以克服法律中已經存在的 局限性和新立法中可能出現的局限性，避免西方在法制發展過程中走過的彎路。研究法律的局限性是為了克服 法律的局限性，在法律領域內盡可能利用人類所創造的全部智慧，以便更好地貫徹法制，實現法治。這是提出 這一問題的現實意義之所在。它的理論價值在於：它可以加深我們對法律及其作用乃至對整個人類法律的本質 的認識，避免用一種盲目的熱情代替對法律的冷靜的、清醒的、科學的、實事求是的法哲學思考，使法律哲學 、法理學成為真正的法律科學。

『肆』 哈特認為奧斯丁對法的定義的主要缺陷是什麼

三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。

『伍』 西方法學與東方法學存在哪些細微差別

西方法學和東方法學的細微差別，主要是因為西方法學和東方法學他們一開始都只是研究本地或者是這個社會，他們東西方社會制度以及他們的特色情況所產生的法學，所以他們可以肯定有很多的細微差別，主要是因為他們的地獄，他們的法律習慣，他們從古至今傳送來了一些習俗習慣所導致的這些細微差別。

『陸』 求西方法律思想史作業，三大法學流派的區別和聯系，要論述

現代西方法理學是現代西方國家法學中研究法律基本理論的學科。① 20世紀特別是第二次世界大戰以來，由於資本主義經濟、政治和精神危機的日益加深，西方法學家在探尋治理社會的危機和完善資本主義法律的方法的過程中，新的法學思潮相繼更迭，或競相表現，或相互吸納，"任何一種法學思潮都不再獨霸世界，傳統的形而上學法哲學大一統的局面一去不復返了"。② 三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。
一、新自然法學的啟示意義
在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。
二、分析實證主義法學的啟示意義
分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表，它基本上繼承了傳統的分析法學的理論，嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律"，著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷，否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出，價值判斷在性質上是主觀的，因而只能是相對的；人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題；對於自然法學中的絕對正義，他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度，⑤ 於是凱爾森認為，正義只能是一種"合法性"，應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學（即所謂"純粹法學"），"就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是
一種特殊的規則"，這是他的"語義分析法學"的基本原理，他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源，主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系"，法律應當採用"廣義的概念"，即將法律的效力和法律的非道德性區分開來，以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界，在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法，繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究，也吸收採納了其它法學流派的合理成分，內容豐富，頗具影響。
三、社會學法學的啟示意義
社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮，"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說，體現出社會本位的價值觀，關注社會的整體利益，強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為，這種"支配社會本身的法律"，盡管並不曾被制定成法律條文，但"即可預防糾紛的出現，在糾紛出現後，也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則（如習慣、職業道德、行業規定等等）對於社會秩序的意義，擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法，將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'"，用法律的功能性概念來取代邏輯性概念，主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領，啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果，強調以社會學的觀點和方法來研究法律，關注法律的作用而不是抽象內容；並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之，社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任"，⑨ 它社會本位的立場，法律社會化的研究方法和視角，對於法律的發展和一定社會的變革，其重大的啟示意義是顯而易見的。
四、綜述三大法學流派的意義
如上所述，論及現代西方三大法學流派的意義，無庸置疑，其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考，開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋，它們雖然不是真理，但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索，都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看，三大法學流派的意義如下：
（一）讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。
正如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈，用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派，就如照亮法律大廈的一盞燈，"橫看成嶺側成峰"，他們從不同的視角，勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾（Jerome Hall）
總結為法律中三個不可分的因素，他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上，更寶貴的，三大法學流派為後人認識、研究和發展法律，提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性，在法制建構時必以某種准則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究，對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法，更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念，注重法律的實際效果，重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系，不僅如此，他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度，更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然，無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕，他們都不可能是大寫的真理，都只是局部的、相對的。然而，站在歷史的尾頁，以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限，是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼？我們得到些什麼？應當怎樣利用？除此之外，再沒有更大的價值了。
（二）三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求，具有歷史現實意義
任何事物的產生總是由於某種需要；而它產生之後，也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的；而論及它們的意義，首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉，隨著資產階級政權的穩固，古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求，因此，歷史法學和分析實證主義法學應運而生，他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中，法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難，這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則，⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐，戕害人民。在這背景之下，新自然法學得以出現，重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題"，確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期，西方資本主義發展陷入了"瓶頸"，經濟危機連續爆發，百業蕭條，人心浮動，傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊，國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯"，倡導社會本位，注重法與社會生活與其他學科的聯系，主張充分發揮司法的能動性，因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國，更是成為長期主導法學界的學派。由此可見，思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構，同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾
，也就是產生著歷史的現實意義。
（三）三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說，使這些思想以更合理的形式得以流傳
三大法學流派除了法社會學派產生較晚，無所謂"新"、"舊"之分外，其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說，凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派，既繼承了各自"祖傳"的學說，又互相吸收對方的某些合理因素，呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社會實證主義潮流的要求；而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說"，並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在，顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒，使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學，正是在這種否定之否定的循環中發展至今，它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從，同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新，因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會，具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。
（五）現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義
斗轉星移，時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉，隨著西風東漸，中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭；盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性，無法否認市場經濟社會關系的共同性，也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中，我們必需首先關注西方的法哲學思想，因為它是法律文化首要的組成部分，思想代表著"知"，而制度代表著"行"，不知者，無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想，正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展，蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方，幾從"虛無"建設社會主義法治的今天，研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂；它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神，都當為我們所重視和學習。對待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不問其體"的盲目移植，都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真"，以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系，從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用，才是我們應當做的事情。

『柒』 法學的研究方法有哪些

法學的綜合研究方法：

①當代西方綜合法學派首倡的一種研究方法，本世紀初開始，西方法學以自然法學；分析——規范法學、社會學法學為代表，形成三派鼎立之勢。他們之間進行無休止的論戰，各持法律的研究某一側面，對其意義無限擴大，試圖抹殺其他流派存在的意義。

二次世界大戰後，西方一些法學家紛紛指責上述三大法學派別的偏執和排他性，認為社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及價值判斷等，都影響到法的制定和實施，法律應是「形式、價值和事實」的特殊結合。

因此，用任何單一的絕對因素或原因來解釋法律制度、法律現象都是不科學的，必須在法學方法論上進行一場變革，要把對法律的價值分析、形式分析和事實分析結合起來，採取全方位、多層面的研究勢態，於是，法學的綜合研究方法便應運而生。

提倡這種方法論的主要代表人物和著作有：美國的哈爾及其《綜合法學》，丁·斯通及其《法律制度和法學家推論》，博登海默及其《法理學》，以及前西德的費克納等。綜合研究的方法，目前在西方法學界已產生了相當的影響，因為以學科發展的內在規律看，流派和方法論的相互吸收、兼采博取，乃是學科發展的推動力之一。

然而，作為一種方法論，綜合研究的方法實質上是對三大流派研究方法的折衷，其涉及的內容龐雜而無邊際，仍然帶有較大的主觀隨意性。

②從多角度、多層次來研究法律現象的一種研究方法，這些方法具體包括哲學的、歷史學的、社會學的、比較法學的、注釋法學的、價值論的、語義分析學的方法等。綜合運用多學科的研究方法，可以對法律現象的各個方面、各個因素有更深刻的把握。

(7)西方法學研究中結構性的缺陷擴展閱讀：

從法的形式角度說，包括憲法、法律、法規以及其他各種形式的成文法和不成文法。

從法的體系角度說，包括憲法、行政法、民商法、經濟法、訴訟法、社會法、刑法、國際法、程序法以及其他各種部門法；

從時間角度說，包括古代法、近代法、現代法和當代法；

從空間角度說，包括該國法、外國法、本地法、外地法；

從一般分類角度說，包括國內法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法；

從表現形態角度說，包括動態法和靜態法、具體法和抽象法、紙面法和生活中的法、理想法（如自然法）和現實法（如實際生效的法）等等。

法學只有將所有這些不同意義上的法盡收眼底，加以研究，才算是名副其實的法學。

『捌』 西方其他各法學流派對自然法學派的修正

三大法學流派指的是新自然法學派，分析實證主義法學派和社會學法學派這三個在現代西方影響較大、占傳統地位的法學流派。他們的法學理論，是西方人在探索真理過程中留下的足跡，這對我們認識人類法的發展歷程、規律及本質，具有非常重要的意義。對於中國的法制現代化和法治建設，亦具有重要的借鑒價值。

一、新自然法學的啟示意義

在西方法律思想史上，新自然法學是西方自然法思想傳統的繼承和發展。自然法思想的意識可以追朔到西方文明的起源並在幾千年的歷史長河中被人們在不同的時期為不同的目的而使用，它的形式不斷翻新，內容不斷完善。產生於20世紀特殊社會環境的新自然法學派，主要代表人物有馬里旦、富勒、羅爾斯和德沃金等等。他們的新自然法學說（或價值論學說）各有側重點，各不相同，然而卻共同的體現出自然法觀念的思維形式。他們不約而同地認為，法律應當關注某種應然性，法律的發展應當遵循一定的價值原則並體現一定的價值要求。無論是馬里旦的神學自然法、富勒的"程序自然法"、還羅爾斯的正義論或德沃金的權利論，無不"注重研究法產生和存在的根源或基礎，法的目的和意義以及法應追求的理想境界"③ 他們的手中都有一份"價值表"，為應然的法律之制定和評價提供了所依據的標准。新自然法學派強調法本身是一個價值系統，必然反映一定的價值關系，極為重視法的合理性和道德性。他們通過總結、抽象和思考，為法律的建構鑄造了理想的框架和模型。

二、分析實證主義法學的啟示意義

分析法學在現代主要以凱爾森和哈特為代表，它基本上繼承了傳統的分析法學的理論，嚴格地區分"實際上是這樣的法律"和"應當是這樣的法律"，著重對實在法進行邏輯分析而不作有關的價值判斷，否認價值和道德的必然聯系。 凱爾森指出，價值判斷在性質上是主觀的，因而只能是相對的；人們不能用理性認識來回答有關法的普遍和最高價值這一命題；對於自然法學中的絕對正義，他認為這"是一種自欺或者等於一種意識形態"。④ 既然對正義持道德懷疑論和不可知論的態度，⑤ 於是凱爾森認為，正義只能是一種"合法性"，應當建立與價值無關的純粹研究法律結構的法律科學（即所謂"純粹法學"），"就其對象實際上是什麼來加以敘述，而不是以某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何"。⑥ 哈特給法下的定義是"法律是

一種特殊的規則"，這是他的"語義分析法學"的基本原理，他以奧斯丁的分析實證法學作為重要的理論淵源，主張法律與道德有聯系但"並無必然聯系"，法律應當採用"廣義的概念"，即將法律的效力和法律的非道德性區分開來，以體現除了道德之外法律的所有其它復雜的特徵。分析實證主義法學把我們從自然法學家法律的"理想國"中拉回到實證的 現實世界，在對法律形式的邏輯分析上運用了更多的新的方法，繼承了傳統分析法學對實定法的重視和研究，也吸收採納了其它法學流派的合理成分，內容豐富，頗具影響。

三、社會學法學的啟示意義

社會學法學誕生於19世紀末20世紀初。是在社會學的基礎上產生的一種實證主義的法學思潮，"它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題"⑦ 社會法學的主要代表人物有狄驥、埃利希和龐德。狄驥提出了"社會連帶主義"學說，體現出社會本位的價值觀，關注社會的整體利益，強調社會義務。埃利希則以提出"活的法律"的觀點而聞名於世。他認為，這種"支配社會本身的法律"，盡管並不曾被制定成法律條文，但"即可預防糾紛的出現，在糾紛出現後，也可以籍以解決而毋需求助於國家的法律機構"。⑧ 他讓人們注意到國家制定法之外的其他行為准則（如習慣、職業道德、行業規定等等）對於社會秩序的意義，擺脫了"純粹"法律規范分析僵化的法學研究視角和方法，將法律分析的重點引向了更廣闊的社會生活和社會環境。龐德的社會學法學理論被認為是一種典型的功能主義和實用主義理論。他提出"法律是一種'社會功能'或'社會控制'"，用法律的功能性概念來取代邏輯性概念，主張"有用即是真理"。他還提出了法律社會學的基本綱領，啟示人們關注法律制度和法律學說的實際效果，強調以社會學的觀點和方法來研究法律，關注法律的作用而不是抽象內容；並且注重法律與社會生活之間的聯系。總之，社會法學"從其誕生之日起就擔負起了打破'法律關門主義'禁錮的歷史重任"，⑨ 它社會本位的立場，法律社會化的研究方法和視角，對於法律的發展和一定社會的變革，其重大的啟示意義是顯而易見的。

四、綜述三大法學流派的意義

如上所述，論及現代西方三大法學流派的意義，無庸置疑，其最大的意義正是他們本身--眾多的法學家們通過對前人的承繼和自身敏銳的思考，開創出一片浩瀚的法理學思想的海洋，它們雖然不是真理，但卻是人們永恆探索真理之路的台階。無論是宏觀的構築還是微觀的探索，都給後人的研究提供了珍貴的寶藏和無窮無盡的啟示。具體來看，三大法學流派的意義如下：

（一）讓我們從多個角度窺探到法律的本質、目的和研究方法。

正如博登海默所言，真理是人們在任何特定時間的經驗的總和。法律彷彿是一座有許多廳堂的大廈，用一盞燈很難同時照到每個角落。而一個法學流派，就如照亮法律大廈的一盞燈，"橫看成嶺側成峰"，他們從不同的視角，勾勒出了法律的形象。三大法學流派被美國法學家霍爾（Jerome Hall）

總結為法律中三個不可分的因素，他們分別代表著法律的價值、概念和事實。不僅在實質性的內容上，更寶貴的，三大法學流派為後人認識、研究和發展法律，提供了豐富的途徑和方法。新自然法學 提示人們注重的法的價值支柱和道德性，在法制建構時必以某種准則為依據，從而避免了法律喪失實質的正義，也避免了法學墮落為純技術性的學科。分析實證主義法學注重對"實定法"的研究，對於法律規范、法律結構、法律秩序及法律體系內部各要素的統一等等命題均有深入的探討和卓越的貢獻。他們所採用的邏輯分析和實證主義的方法，更是後人研習法律的必要工具。社會法學派則倡導"社會本位"的理念，注重法律的實際效果，重視法律與社會生活及其它學科之間的聯系，不僅如此，他們所採用的法社會學的研究方法及實用主義的態度，更是深遠地影響了西方乃至全世界法學的發展趨勢。當然，無論三大法學流派的貢獻有多麼卓絕，他們都不可能是大寫的真理，都只是局部的、相對的。然而，站在歷史的尾頁，以"事後諸葛"的口吻批評他們的局限，是沒有任何意義的。真正有意義的是謙恭的弄清他們給了些什麼？我們得到些什麼？應當怎樣利用？除此之外，再沒有更大的價值了。

（二）三大法學流派適應了特定時期特定社會狀況的要求，具有歷史現實意義

任何事物的產生總是由於某種需要；而它產生之後，也必然首先服務於這種需要。西方三大法學流派正是應特定歷史時期社會經濟政治的需求而產生的；而論及它們的意義，首當其沖也正是滿足了當時社會生活的需要。19世紀中葉，隨著資產階級政權的穩固，古典自然法學"自由、平等、權利"的抽象口號已不能滿足他們鞏固既得利益、加強社會控制的要求，因此，歷史法學和分析實證主義法學應運而生，他們帶來了具體明確的法律觀念、嚴謹的邏輯體系從而維持了現實的法律秩序。二次大戰中，法西斯勢力給世界人民造成了巨大災難，這喚醒了人們法律不能沒有正義的標准和相對普遍的價值准則，⑩ "無論善惡"的法律只會助紂為虐，戕害人民。在這背景之下，新自然法學得以出現，重新正視和評價法律的道德性、正義、權利這些"古老的話題"，確保了法的價值依託。而社會法學派的歷史背景則是19世紀末20世紀初期，西方資本主義發展陷入了"瓶頸"，經濟危機連續爆發，百業蕭條，人心浮動，傳統的自由主義、經濟放任主義和"法律關門主義"均受到社會現實的質疑和轟擊，國家對社會經濟生活的干預、打破"法律系統獨立論"的束縛成為必然的趨勢。法社會學"對症下葯"，倡導社會本位，注重法與社會生活與其他學科的聯系，主張充分發揮司法的能動性，因而出現伊始便受到變革者們的熱切歡迎。在"需求"最為迫切的美國，更是成為長期主導法學界的學派。由此可見，思想領域的任何發展和運動均產生於一個時代的社會經濟結構，同時也為這個時期提供了一種"自持之勢"⑾

，也就是產生著歷史的現實意義。

（三）三大法學流派繼承並發展了西方法哲學的傳統學說，使這些思想以更合理的形式得以流傳

三大法學流派除了法社會學派產生較晚，無所謂"新"、"舊"之分外，其餘二者都可以冠以"新"的名號。新自然法學派自不必說，凱爾森、哈特的分析法學也是在奧斯丁"舊"分析法學的基礎上進一步發展而成的。當代西方的法學流派，既繼承了各自"祖傳"的學說，又互相吸收對方的某些合理因素，呈現出相互靠攏的趨勢。如新自然法學較古典自然法學，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社會實證主義潮流的要求；而新分析法學則批判奧斯丁的"法律命令說"，並在一定程度上承認法的價值即"自然法最低限度的內容"之存在，顯現出對自然法學說的吸納。正是這種"修補"和相互的借鑒，使得西方的傳統法律學說沒有因為歷史的發展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄運。而是以一種相對當代社會經濟生活來說更合理的新形式得以傳承。西方法學，正是在這種否定之否定的循環中發展至今，它們對傳統--也就是民族文化的內在秩序承繼與遵從，同時又緊扣發展中的社會狀況而自我更新，因而產生和完備出一套與西方社會相適配的法律體系。在市場經濟的現代社會，具有某種普適性而為其他民族所競相學習和借鑒。

（五）現代西方三大法學流派對中國法治建設的啟示意義

斗轉星移，時光飛逝。人類社會步入"現代"的殿堂已五百年有餘。上世紀初葉，隨著西風東漸，中國社會開始由"古代的、傳統的社會體制向近現代文明過渡"⑿ 盡管中西法律文化的底蘊和發展的路徑大相徑庭；盡管"外國的經驗不可能代替中國的經驗"⒀ 但誰也無法否認人類社會和法律科學發展規律的客觀性，無法否認市場經濟社會關系的共同性，也無法否認西方法律文化發展至現代的先進性和一定程度的普適性。建立健全的、符合現代精神的法律文明體系已成為當今社會的共識。而在借鑒的過程中，我們必需首先關注西方的法哲學思想，因為它是法律文化首要的組成部分，思想代表著"知"，而制度代表著"行"，不知者，無以為行。⒁ 現代西方三大法學流派的法律思想，正是對幾千年來西方法學理論的承繼和發展，蘊涵著諸多西方法哲學思想的精髓。在我們虛心"求道"於西方，幾從"虛無"建設社會主義法治的今天，研究現代西方法學流派絕不是奢侈的娛樂；它"實體性"的思想、它對法學的研究方法乃至學術的精神，都當為我們所重視和學習。對待西方法律，盲目的排外自大或者"只求其用，不問其體"的盲目移植，都是不可取的。盡心研究西方法律文化及法哲學的"本真"，以及這些法哲學思想與社會歷史條件的相互關系，從而發掘出西方法律"活的靈魂"為我所用，才是我們應當做的事情。

『玖』 西方兩大法系的形成及主要影響他們的區別與各自的利弊

大陸法系
（一）大陸法系的形成
1．什麼是大陸法系 大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系（因為它的歷史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會法、商法和城市法）。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎上，融合其他法律成分，逐漸發展為世界性的法律體系。在大陸法系內部，各個國家和地區的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個分支——以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。
2．大陸法系的形成以羅馬法為基礎
（1）在羅馬全盛時期，羅馬統治者以武力擴大其版圖，強行適用羅馬法，被征服地區的居民也因羅馬法的發達和完備而自願採用羅馬法，使羅馬法成為「商品生產者社會的第一個世界性法律」。
（2）日耳曼人入侵羅馬後，日耳曼法採取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。日耳曼人建立的國家編纂的法典受羅馬法影響。公元9世紀，隨著封建制度的發展，法律的屬人主義不再適用，羅馬法與日耳曼法融合。
（3）12世紀後，羅馬法復興運動興起，羅馬法研究同社會實際需要相結合，成為西歐大陸國傢具有權威的補充法律。經過改造和發展的羅馬法成了歐洲的普通法，具有共同的特徵和法律傳統，從而奠定了大陸法系的基礎。
（4）資產階級革命取得勝利，西歐許多國家的資本主義制度確立並鞏固以後，適應資本主義經濟、政治、文化的發展以及國家之間的交往，這些國家的法律制度相互間的聯系和共同特徵獲得進一步發展。首先在法國，以資產階級革命為動力，在古典自然法學和理性主義思潮的指導下，在羅馬法的直接影響下，開創了制定有完整體系的成文法的模式。法國法典成為歐洲大陸各國建立自己的法律制度的楷模，標志著近代意義上大陸法系的模式的確立。隨後在德國，在繼承羅馬法、研究和吸收法國立法經驗的基礎上，制定了一系列法典。德國法典成為資本主義從自由經濟到壟斷經濟發展的時代的典型代表。
（5）由於以法國和德國為代表的大陸法適應了整個資本主義社會的需要，並且由於它採用了嚴格的成文法形式易於傳播，所以19世紀、20世紀後，大陸法系越過歐洲，傳遍世界。
（二）大陸法系的特點
1．在法律的歷史淵源上，大陸法系是在羅馬法的直接影響下發展起來的，大陸法系不僅繼承了羅馬法成文法典的傳統，而且採納了羅馬法的體系、概念和術語。如《法國民法典》以《法學階梯》為藍本，《德國民法典》以《學說匯纂》為模式。
2．在法律形式上，大陸法系國家一般不存在判例法，對重要的部門法制定了法典，並輔之以單行法規，構成較為完整的成文法體系。資產階級啟蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主義是大陸法系國家實行法典化的原因之一，1791年法國憲法中的「人權宣言」就明確宣布，每個人的自然權利只有成文法才能加以確定。以法國革命為代表的歐洲大陸國家的資產階級革命的徹底性，在法律上的表現就是開展大規模的法典化運動。立法與司法的嚴格區分，要求法典必須完整、清晰、邏輯嚴密。法典一經頒行，法官必須忠實執行，同類問題的舊法即喪失效力。法典化的成文法體系包括：憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法。
3．在法官的作用上，大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，沒有立法權。大陸法系國家的立法和司法分工明確，強調制定法的權威，制定法的效力優先於其他法律淵源，而且將全部法律劃分為公法和私法兩類，法律體系完整，概念明確。法官只能嚴格執行法律規定，不得擅自創造法律、違背立法精神。
4．大陸法系一般採取法院系統的雙軌制，重視實體法與程序法的區分。大陸法系一般採用普通法院與行政法院分離的雙軌制，法官經考試後由政府任命，嚴格區分實體法與程序法，一般採用糾問式訴訟方式。
5．在法律推理形式和方法上，採取演繹法。由於司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯系，推論出必然的結果。
法國近代法的體系是在拿破崙時期確立的，它不僅為後來法國資本主義的發展奠定了基礎，而且對近代西方的法律制度產生了重大影響。 法國是近代頒布憲法最多的國家，《人權宣言》確立了一系列資產階級法制原則。 法國是西方國家中行政法產生最早，也是最發達的國家。 1804年《法國民法典》貫徹
了資產階級民法的基本原則， 它的出現標志著大陸法系的形成，是繼羅馬法之後民法發展的里程碑。1810年《法國刑法典》是近代第一部刑法典， 體現了資產階級的刑法原則。 法國的訴訟法奠定了大陸法系訴訟制度的基礎。 法國法是大陸法系的代表， 在世界法制史上佔有重要地位。
（一） 法國法律制度的形成和發展
1． 封建法律制度的形成和發展
法國封建制時期的法律制度，一般指9世紀上半葉到18 世紀下半葉持續近1000年的法蘭西王國時期的全部法律。 其起始時間的標志， 是公元843年法蘭克查理曼王國的分裂
至1789年法國資產階級大革命的爆發。在法國封建製法形成和發展中， 歷經三個階段， 即
公元9世紀至13世紀以習慣法為主時期、公元13世紀至16 世紀習慣法成文化時期和公元16 世紀至18 世紀王室立法成為主要的法律淵源時期，它為近代法國資產階級法律制度的形成與發展奠定了基礎。

2．資產階級法律制度的建立
法國資產階級革命勝利後， 基本摧毀了封建制度。 由於法國革命具有徹底性，有一整套成熟的思想理論做指導， 所以， 革命後建立起來的法律制度比較系統和完備， 較典型地反映了資產階級的利益， 對其他資本主義國家法律制度的建立和發展具有重大影響。 1799 年拿破崙發動政變上台執政， 在拿破崙統治時期， 為了肯定資產階級革命勝利的成果， 維護私有財產制度， 鞏固資產階級統治，消除法律不統一的現象， 拿破崙親自領導了大規模的立法活動，編纂了一系列法典。 它們是： 1804年《法國民法典》、 1806年《民事訴訟法典》、 1807年《商業法典》、 1808年《刑事訴訟法典》 和 1810年《刑法典》。 這五部法典連同法國憲法， 一起構成法國「六法」體系。法國六法的產生標志著法國資產階級法律體系的形成， 它把近代法國的立法活動推向高峰。需要指出的是， 民法典和商法典的制定， 不僅使法國有了第一部民法、 商法， 而且為大陸法系的許多國家提供了民商法分立的立法模式。
英美法系：
一、英美法系的概念

英美法系又稱普通法系，是指以英國中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎，發展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習慣法和制定法相對應的概念，由於其中的普通法對整個法律制度的影響最大，所以，英美法系又稱為普通法系。美國的法律源於英國傳統，但從19世紀後期開始獨立發展，已經對世界的法律產生了很大的影響。英美法系的分布范圍主要包括英國（蘇格蘭除外）、美國（路易絲安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亞、紐西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國和中國的香港。英國法傳統的傳播主要是通過殖民擴展實現的。
二、英美法系的沿革
（一）英國法的歷史沿革
1、普通法的形成
（1）盎格如-撒克遜法：英國從公元5世紀到1066年由盎格如-撒克遜人控制，當時實行的法律多為習慣法，對英國法律的影響很小。
（2）普通法的起源：1066年諾曼公爵征服英國後，為了鞏固自己的統治，實行土地分封制度和中央集權制度。其中御前會議就是中央集權統治的重要機構。這個機構是由國王親信、主教和貴族參加的議事機構。主要協助國王處理立法、行政和司法等方面的事務，後來，處理司法事務的機構逐漸獨立出來，到亨利三世時期，御前會議已經建立了三個王室高等法院，分別為財務法院、普通訴訟法院和王座法院，處理直接涉及王室利益的重大案件。由於諾曼人以前沒有自己的法律，因此，他們的法律就是通過這些法院的判決形成的，即判例法。這些判決對地方法院的判決具有約束力。隨著王室法院管轄范圍和影響的擴大。其判例對全國的法律就形成了重大的影響。王室法院的判例法就是適用於英國的普通法。主要是針對各地的習慣法來講的。在王室法院出現之後的時間里，存在著王室法院和地方法院、教會法院並存的局面。地方法院（包括郡法院和白戶法院）主要適用習慣法，教會法院主要適用教會法，主要管轄婚姻、家庭、繼承、通姦。三者的沖突是不可避免的。而王室法院通過發布訴訟開始令的方式來擴大自己的影響。所謂訴訟開始令即原告可以請求國王主持正義，然後通過英王的大臣發布令狀，令狀的內容是要求各郡的郡長負責命令被告滿足原告的要求或在王室法院接受審判。

2、衡平法的興起

導致衡平法興起的根源是普通法院的令狀制和機械的訴訟程序越來越不適應現實的需要，特別是資本主義生產關系發展的需要。很多人轉而請求樞密院和國會主持正義，這些糾紛由樞密院中負責司法事務的大臣來處理。在1474年，樞密院大臣首次以自己的名譽作出判決。隨著案件的不斷增加。該機構終於獨立出來，成為和王室法院並列的衡平法院。衡平法院在審理案件時適用和普通法院完全不同的法律規則。由此發展起來的法律成為衡平法。所以，衡平法的興起主要是適應了資本主義生產關系的要求。同時，也是英王加強統治的措施，英王欲利用衡平法院制約普通法院。

3、制定法的必要補充

另外，需要專門指出的是，在英國，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的發展，最典型的是愛德華一世時期的《大憲章》和三個《威斯敏斯特條例》。以及亨利8世時期的《地產收益權法》。

4、資產階級革命和普通法傳統的正式形成

隨著資產階級革命的勝利，為了適應資本主義的發展需要，英國的法律進行了改革，主要表現為：（1）普通法和衡平法的沖突、妥協和統一。大革命前夕普通法和衡平法的斗爭是國會和君主斗爭的表現。隨著革命的勝利，普通法和衡平法又相互妥協，協調發展。到1873年和1875年隨著兩個《司法法》的頒布，普通法院和衡平法院合並，但普通法和衡平法並存的局面一直持續。（2）對教會法院管轄權的限制，1857年，取消了教會法院對世俗案件的管轄權，成立離婚法院和遺囑檢驗法院。（3）制定法大量出現。包括公法方面的法律，如《權利法案》、《王位繼承法》、《人身保護法》、《統一訴訟程序法》、《普通法訴訟程序法》、《公司法》、《合夥法》、《票據法》、《貨物銷售法》、《侵犯人身法》、《盜竊法》等等。制定法的增加標志著議會地位的上升。這種趨勢一直延續到現在。需要注意的是這些制定法都是單行法。

（二）美國法的歷史沿革

1、殖民地時期的法律

從1607年到1776年。在殖民地早期，即17世紀，英國法對北美殖民地的影響比較小，當時適用的法律主要是殖民地當地的粗糙的法律。但到了18世紀，英國加強了對北美殖民地的控制，通過強制手段推行英國的法律。同時，熟悉英國法的人也越來越多，這對英國法在北美的傳播起到了很大的作用。

2、美國法傳統的形成

1776年，美國獨立後，開始有了自己的法律。到19世紀，美國的普通法傳統終於確立。最根本的原因是美國人是英國的移民，語言相通，傳統相通。而且英國法在殖民地時期已經對美國法產生了一定的影響。在加上法律學說的傳播。美國最終接受了普通法的傳統。但，美國的法律也表現出不同於英國法的一些特點。如採用了成文憲法，制定法佔有更大的比例。路易絲安那州保留了民法傳統。簡化了訴訟程序，取消了普通法法院和衡平法院的區分。美國獨立戰爭後，其法律日益脫離英國法，成為普通法系中一個獨立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特點

（一）在法律的思維方式和運作方式上，英美法系運用的是區別技術（distinguishing technique）。這一方法的模式可以歸納為：1、運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納；2、運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納；3、將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實；4、運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似。5、找出前例中所包含的規則或原則。6、如果兩個案例中的實質性要件相同或相似，則根據遵循先例的原則，前例中包含的規則或原則可以適用於待判案例。在對待先例的問題上有三種做法：1、遵循先例；一般來講，下級法院應當遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前的判決。3、避開先例；主要適用於下級法院不願適用某一先例但有不願公開推翻它時，可以以前後兩個案例在實質性事實上存在區別為由而避開這一先例。

（二）在法律的形式上，判例法佔有重要地位，從傳統上講，英美法系的判例法佔主導地位，但從19世紀到現在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規則。這種原則或規則對以後的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由於這些規則是法官在審理案件時創立的，因此，又稱為法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系國家還有一定數量的制定法，同時，還有一些法典。如美國的《統一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對法律制度的影響遠沒有判例法大。

在判例法和制定法的關繫上，是一種相互作用、相互制約的關系。制定法可以改變判例法，同時，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會被立法者以制定法的形式予以改變。

（三）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴格的部門法概念，即沒有系統性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。其原因有以下幾點：1、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統性，因此就阻礙了英國法學家對法律分類的科學研究。2、英美法系重判例法，而反對法典編纂，判例法偏重實踐經驗，而忽視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權利的表現，從法律技術的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充，衡平法是以普通法為基礎的。他的說明價值在於指出了一般正義和個別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區分。因此，對涉及政治權力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區分。這也阻礙了對法律的分類，尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的發展過程中，起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學徒制為主，這就決定了他們更加關系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統，盡管在他們那裡目前已經沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區分仍然保留到現在。

（四）在法學教育方面， 英美法系主要是美國將法學教育定位於職業教育，學生入學前已取得一個學士學位，教學方法是判例教學法，重視培養學生的實際操作能力。畢業後授予法律博士學位（J，D），而且各學校有較大的自主權，不受教育行政機關的制約。在英國，大學的法學教育和大陸法系有些相似，也偏重於系統講授，但大學畢業從事律師職業前要經過律師學院或律師協會的培訓，而這時的教育主要是職業教育，仍然受學徒制教育傳統的影響。

（五）在法律職業方面。職業流動性大，法官尤其是聯邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非常活躍。法官和律師的社會地位也比大陸法系高。
兩大法系在法律歷史傳統方面或者也可以說是它們兩者在宏觀方面的差別：

1、從法律淵源傳統來看，大陸法系具有制定法的傳統，制定法為其主要法律淵源，判例一般不被作為正式法律淵源（除行政案件外），對法院審判無約束力；而英美法系具有判例傳統，判例法為其正式法律淵源，即上級法院的判例對下級法院在審理類似案件時有約束力。

2、從法典編纂傳統來看，大陸法系的一些基本法律一般採用系統的法典形式。而英美法系一般不傾向法典形式，其制定法一般是單行的法律和法規。當代英美法系雖然學習借鑒了大陸法系制定法傳統，但也大都是對其判例的匯集和修訂。

3、從法律結構傳統來看，大陸法系的基本結構在公法和私法的分類基礎上建立的，傳統意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本結構是在普通法和衡平法的分類基礎上建立的。從歷史上看，普通法代表立法機關（協會）的法律，衡平法主要代表審判機關（法官）的法律（判例法），衡平法是對普通法的補充規則。

4、從法律適用傳統來看，大陸法系的法官在確定事實以後首先考慮制定法的規定，而且十分重視法律解釋，以求制定法的完整性和適用性；英美法系法官在確定事實之後，首先考慮的是以往類似案件的判例，將本案與判例加以比較，從中找到本案的法律規則或原則，這種判例運用方法又稱為"區別技術"。

5、從訴訟程序傳統來看，兩大法系也存在一些傳統的差別，如大陸法系傾向於職權主義，即法官在訴訟中起積極的作用，英美法系傾向於當事人主義，即控辯雙方對抗式辯論，法官的作用是消極中立的。

6、從職業教育傳統來看，大陸法系在律師和法官的職業教育方面突出法學理論，所以大陸法系自古羅馬以來就有"法學家法"的稱號；而英美法系的職業教育注重處理案件的實際能力，比如律師的職業教育主要通過協會進行，被稱為"師徒關系"式的教育。

『拾』 政治與法律的關系

政治與法律之間存在密切的關系。法律的實在化、世俗化是法律政治化的進程。政治不僅以立法過程產生法律，而且是法律的權力基礎，並在法律適用中發揮影響。政治的法治化是政治領域建立秩序並有效約束權力的關鍵，但是政治中也保留不受法律規制的領地。政治的法治化形成政治法這一部門法。交叉研究是西方法學與政治學的研究傳統，批判法學是法學、政治學研究結合的典型代表。